招投标与政府采购

1. 招投标与政府采购概述

1.1 政府采购的定义与分类

1.1.1 政府采购的定义

• 政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。

1.1.2 政府采购的分类

• 货物：原材料、燃料、设备、产品等。
• 工程：建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。
• 服务：除货物和工程以外的其他政府采购对象，包括政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务。

1.2 招投标的概念与特点

1.2.1 招投标的概念

• 招投标，是招标投标的简称。招标和投标是一种商品交易行为，是交易过程的两个方面。

1.2.2 招投标的特点

• 招投标是一种国际惯例，是商品经济高度发展的产物，是应用技术、经济的方法和市场经济的竞争机制的作用，有组织开展的一种择优成交的方式。
• 招投标实质是以较低的价格获得最优的货物、工程和服务。

1.3 招投标与政府采购的区别

1.3.1 规范的主体不同

• 《政府采购法》规范的采购人主体是各级国家机关、事业单位和团体组织。
• 《招标投标法》规范的采购主体则无限制，涵盖了在我国境内进行招标投标活动的任何主体，包括私人企业以及其他非法人组织。

1.3.2 规范的行为性质不同

• 《政府采购法》，规范的是政府采购行为。这种行为不仅包括招标采购，还包括竞争性谈判采购、单一来源采购、询价采购等行为。
• 《招标投标法》，规范的是招标投标行为。是指招标人以招标公告或投标邀请书的方式，公开选择卖方的一种交易方式。

1.3.3 法律责任不同

• 《政府采购法》属于行政法的范畴，规范的是政府机关单位如何管理规范政府采购行为，因而它强调的是行政责任。
• 《招标投标法》属于民法、经济法的范畴，招标投标行为是一种民事行为，因而强调的是民事责任。

1.3.4 实施的程序不同

• 政府采购的程序始于采购预算的编制，止于采购资金的支付。政府采购程序要经过项目实施之前的政府采购预算编制、计划审批、招标文件制作发售、投标、合同备案管理、供应商的质疑投诉受理、项目完工后检查验收、采购资金的支付等环节，比招标投标程序长得多。
• 招标的程序始于招标文件的制作，止于供应商的确定。“招投标”只能规范从招标文件制作到投标结束后供应商的确定部分采购程序，它不能规范其余的政府采购环节。可见招标只是政府采购程序的一部分，也就是“政府采购”程序包含了“招标”程序。

1.3.5 采购的代理机构不同

• 《政府采购法》七条政府采购实行集中采购和分散采购相结合。集中采购的范围由省级以上人民政府公布的集中采购目录确定。属于中央预算的政府采购项目，其集中采购目录由国务院确定并公布;属于地方预算的政府采购项目，其集中采购目录由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的机构确定并公布。纳入集中采购目录的政府采购项目，应当实行集中采购。《条例》第四条，政府采购法所称集中采购，是指采购人将列入集中采购目录的项目委托集采机构代理采购或者进行部门集中采购的行为;所称分散采购，是指采购人将采购限额标准以上的未列入集中采购目录的项目自行采购或者委托采购代理机构代理采购的行为；
• 《招投标法》对于招标代理机构没有限制性规定，具有招投标代理资质的机构就可以进行招投标代理活动。

1.3.6 金额限制

• 《必须招标的工程项目规定》的限额标准：工程为施工单项合同估算价400万元以上，货物为单项合同估算价200万元以上，服务为单项合同估算价100万元以上。
• 国办印发《中央预算单位政府集中采购目录及标准（2020年版）》：政府采购货物或服务项目，单项采购金额达到200万元以上的，必须采用公开招标方式。各部门自行采购单项或批量金额达到100万元以上的货物和服务的项目、120万元以上的工程项目应按《中华人民共和国政府采购法》和《中华人民共和国招标投标法》有关规定执行。
• 财政部发布《关于进一步加大政府采购支持中小企业力度的通知》，自2022年7月1日起执行。明确：400万元以下的工程采购项目适宜由中小企业提供的，采购人应当专门面向中小企业采购。超过400元的工程采购项目中适宜由中小企业提供的，在坚持公开公正、公平竞争原则和统一质量标准的前提下，2022年下半年面向中小企业的预留份额由30％以上阶段性提高至40%以上。

2. 政府采购中的常见问题解析

2.1 集中采购和分散采购的含义

2.1.1 集中采购

• 集中采购，是指采购人将列入集中采购目录的项目委托集中采购机构代理采购或者进行部门集中采购的行为。
• 集中采购适用于技术、服务等标准统一，采购人普遍使用的项目。

2.1.2 分散采购

• 分散采购，是指采购人将采购限额标准以上的未列入集中采购目录的项目自行采购或者委托采购代理机构代理采购的行为。
• 分散采购适用于采购限额标准以上的未列入集中采购目录的项目。

2.2 政府采购法及条例对采购机构的选择

2.2.1 采购机构的选择规定

• 采购人采购纳入集中采购目录的政府采购项目，必须委托集中采购机构代理采购；采购未纳入集中采购目录的政府采购项目，可以自行采购，也可以委托集中采购机构在委托的范围内代理采购。
• 纳入集中采购目录属于通用的政府采购项目的，应当委托集中采购机构代理采购；属于本部门、本系统有特殊要求的项目，应当实行部门集中采购；属于本单位有特殊要求的项目，经省级以上人民政府批准，可以自行采购。

2.3 供应商参加政府采购活动应当具备的条件

2.3.1 供应商的条件

• 具有独立承担民事责任的能力；
• 具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度；
• 具有履行合同所必需的设备和专业技术能力；
• 有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录；
• 参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录；
• 法律、行政法规规定的其他条件。
• 采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商，不得参加同一合同项下的政府采购活动。

2.4 政府采购通常所采用的采购方式

2.4.1 采购方式

• 公开招标；
• 邀请招标；
• 竞争性谈判；
• 单一来源采购；
• 询价；
• 国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。
• 公开招标应作为政府采购的主要采购方式。

2.5 政府采购法第二十八条规定：采购人不得将应当以公开招标方式采购的货物或者服务化整为零或者以其他任何方式规避公开招标采购。

2.5.1 “化整为零”的界定

• 在一个财政年度内，采购人将一个预算项目下的同一品目或者类别的货物、服务采用公开招标以外的方式多次采购，累计资金数额超过公开招标数额标准的，属于以化整为零方式规避公开招标，但项目预算调整或者经批准采用公开招标以外方式采购除外。

2.6 符合什么条件可以采用邀请招标方式采购？

2.6.1 邀请招标的条件

• 具有特殊性，只能从有限范围的供应商处采购的；
• 采用公开招标方式的费用占政府采购项目总价值的比例过大的。

2.7 符合什么条件可以采用竞争性谈判方式采购？

2.7.1 竞争性谈判的条件

• 招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的；
• 技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；
• 采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的；
• 不能事先计算出价格总额的。

3. 国有企业招标常见实务问题探析

3.1 公开招标、竞争性谈判、竞争性磋商

3.1.1 公开招标

• 公开招标属于无限制性竞争招标，是招标人通过依法指定的媒介发布招标公告的方式邀请所有不特定的潜在投标人参加投标，并按照法律规定程序和招标文件规定的评标标准和方法确定中标人的一种竞争交易方式。

3.1.2 竞争性谈判

• 竞争性谈判是指采购人或者采购代理机构直接邀请一家以上供应商就采购事宜进行谈判的方式。

3.1.3 竞争性磋商

• 竞争性磋商采购方式是指采购人、政府采购代理机构通过组建竞争性磋商小组与符合条件的供应商就采购货物、工程和服务事宜进行磋商，供应商按照磋商文件的要求提交响应文件和报价，采购人从磋商小组评审后提出的候选供应商名单中确定成交供应商的采购方式。

3.2 国有企业哪些事项依法应当招标

3.2.1 建设工程及固定资产的构建

• 属于三大类工程建设项目：大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的五大类18小类工程项目；全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的两类工程项目；使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的两类工程项目。
• 达到一定规模条件：施工单项合同估算价在 400 万元人民币以上；重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在 200万元人民币以上；勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。

3.2.2 其他依法应当招标的项目

• 药品采购、国家科研计划实施课题、国有土地使用权出让、矿业权出让转让等也属于依法必须招标的项目。

3.3 国有企业依法无需招标的特殊情形

3.3.1 招标投标法的规定

• 根据《招标投标法》第66条规定了4种按照国家有关规定可以不进行招标的特殊情况：涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目。

3.3.2 招标投标法实施条例的规定

• 《招标投标法实施条例》规定了5种可以不进行招标的特殊情况：需要采用不可替代的专利或者专有技术；采购人依法能够自行建设、生产或者提供；已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；国家规定的其他特殊情形。

3.4 国有企业可自主决定是否招标的情形

3.4.1 大宗原辅材料或商品物资

• 国有企业对大宗原材料采取集约化招标采购的建设也已经开展多年。因此，建议国有企业参照中国物流与采购联合会出台的《国有企业采购操作规范》以及企业内部的合规管理制度，以集约化招标、框架招标的形式进行采购。

3.4.2 国企中标工程项目后再分包可自行决定是否招标

• 原则上，国有企业中标后进行分包，无论是否达到上述依法必须招标的标准，都不再属于必须招标的范围。

3.4.3 可自主决定采购形式的其他情形

• 货物规格、标准统一、现货货源充足且价格变化幅度小，可以采用询价方式，例如办公用品、备品耗材等；
• 只能从唯一供应商处采购、发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的、必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求，需要继续从原供应商处添购，且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的，可以采取单一来源方式采购；
• 招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的、技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的、市场竞争不充分的科研项目，以及需要扶持的科技成果转化项目的，可以采取竞争性磋商的方式，即先行对技术方案进行磋商后，再提交响应文件和报价，最终根据综合评分成交；
• 采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的，可以采取竞争性谈判的方式，即通过多次谈判，选取最低价成交。

3.5 国有企业下属参股子公司能否参与该国有企业组织的招标？

3.5.1 招标投标法实施条例的规定

• 《招标投标法实施条例》第三十四条第一款规定，与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。本条没有一概禁止与招标人存在利害关系法人、其他组织或者个人参与投标，构成本条第一款规定情形需要同时满足“存在利害关系”和“可能影响招标公正性”两个条件。即使投标人与招标人存在某种“利害关系”，但如果招投标活动依法进行、程序规范，该“利害关系”并不影响其公正性的，就可以参加投标。

3.6 关于国有企业经招标程序签署的合同变更实质性内容的认定

3.6.1 合同变更的认定

• 招投标法律法规对经招投标程序签署的合同变更进行了严格限制，即《招标投标法实施条例》第五十七条规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限