招投标与政府采购
1. 招投标与政府采购概述
1.1 政府采购的概念
1.1.1 政府采购的定义
- 政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。
- 财政性资金包括纳入预算管理的资金，包括部分事业收入、经营性收入和其他收入等“自由收入”，以及以财政性资金作为还款来源的借贷资金。
1.1.2 政府采购的范围
- 货物：原材料、燃料、设备、产品等。
- 工程：建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。
- 服务：政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务。
1.2 招投标的概念
1.2.1 招投标的定义
- 招投标是一种商品交易行为，是交易过程的两个方面。
- 招标和投标是一种国际惯例，是商品经济高度发展的产物，是应用技术、经济的方法和市场经济的竞争机制的作用，有组织开展的一种择优成交的方式。
- 招投标的实质是以较低的价格获得最优的货物、工程和服务。
1.2.2 招投标的特点
- 事先公布的采购要求，吸引众多投标人平等竞争。
- 技术、经济和法律等方面专家的综合评审。
- 择优选定项目的中标人。
1.3 招投标与政府采购的区别
1.3.1 规范的主体不同
- 政府采购法规范的采购人主体是各级国家机关、事业单位和团体组织。
- 招标投标法规范的采购主体则无限制，涵盖了在我国境内进行招标投标活动的任何主体，包括私人企业以及其他非法人组织。
1.3.2 规范的行为性质不同
- 政府采购法规范的是政府采购行为，包括招标采购、竞争性谈判采购、单一来源采购、询价采购等。
- 招标投标法规范的是招标投标行为，即招标人以招标公告或投标邀请书的方式，公开选择卖方的一种交易方式。
1.3.3 法律责任不同
- 政府采购法属于行政法的范畴，强调的是行政责任。
- 招标投标法属于民法、经济法的范畴，强调的是民事责任。
1.3.4 实施的程序不同
- 政府采购的程序始于采购预算的编制，止于采购资金的支付。
- 招标的程序始于招标文件的制作，止于供应商的确定。
1.3.5 采购的代理机构不同
- 政府采购法规定政府采购实行集中采购和分散采购相结合。
- 招标投标法对于招标代理机构没有限制性规定，具有招投标代理资质的机构就可以进行招投标代理活动。
1.3.6 金额限制
- 《必须招标的工程项目规定》的限额标准：工程为施工单项合同估算价400万元以上，货物为单项合同估算价200万元以上，服务为单项合同估算价100万元以上。
- 国办印发《中央预算单位政府集中采购目录及标准（2020年版）》：政府采购货物或服务项目，单项采购金额达到200万元以上的，必须采用公开招标方式。各部门自行采购单项或批量金额达到100万元以上的货物和服务的项目、120万元以上的工程项目应按《中华人民共和国政府采购法》和《中华人民共和国招标投标法》有关规定执行。
2. 政府采购中的常见问题解析
2.1 集中采购和分散采购的含义
2.1.1 集中采购
- 集中采购是指采购人将列入集中采购目录的项目委托集中采购机构代理采购或者进行部门集中采购的行为。
- 集中采购适用于技术、服务等标准统一，采购人普遍使用的项目。
2.1.2 分散采购
- 分散采购是指采购人将采购限额标准以上的未列入集中采购目录的项目自行采购或者委托采购代理机构代理采购的行为。
- 分散采购适用于采购限额标准以上的未列入集中采购目录的项目。
2.2 政府采购法及条例对采购机构的选择
2.2.1 集中采购机构
- 集中采购机构是设区的市级以上人民政府依法设立的非营利事业法人，是代理集中采购项目的执行机构。
- 集中采购机构代理采购的范围由省级以上人民政府公布的集中采购目录确定。
2.2.2 分散采购
- 分散采购适用于采购限额标准以上的未列入集中采购目录的项目。
- 采购人可以自行采购，也可以委托集中采购机构在委托的范围内代理采购。
2.3 供应商参加政府采购活动应当具备的条件
2.3.1 基本条件
- 具有独立承担民事责任的能力。
- 具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度。
- 具有履行合同所必需的设备和专业技术能力。
- 有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录。
- 参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录。
- 法律、行政法规规定的其他条件。
2.3.2 特定条件
- 采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件。
- 不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。
2.4 政府采购通常所采用的采购方式
2.4.1 公开招标
- 公开招标应作为政府采购的主要采购方式。
- 依法必须公开招标的项目主要包括国家重点项目、国有资金占控股或者主导地位的项目等。
2.4.2 邀请招标
- 邀请招标适用于具有特殊性，只能从有限范围的供应商处采购的货物或者服务。
- 邀请招标适用于采用公开招标方式的费用占政府采购项目总价值的比例过大的情形。
2.4.3 竞争性谈判
- 竞争性谈判适用于招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的情形。
- 竞争性谈判适用于技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的情形。
2.4.4 单一来源采购
- 单一来源采购适用于只能从唯一供应商处采购、发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的情形。
2.4.5 询价
- 询价适用于货物规格、标准统一、现货货源充足且价格变化幅度小的情形。
2.4.6 竞争性磋商
- 竞争性磋商适用于政府购买服务项目、技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的情形。
3. 国有企业招标常见实务问题探析
3.1 公开招标、竞争性谈判、竞争性磋商
3.1.1 公开招标
- 公开招标属于无限制性竞争招标，是招标人通过依法指定的媒介发布招标公告的方式邀请所有不特定的潜在投标人参加投标，并按照法律规定程序和招标文件规定的评标标准和方法确定中标人的一种竞争交易方式。
- 依法必须公开招标的项目主要包括国家重点项目、国有资金占控股或者主导地位的项目等。
3.1.2 竞争性谈判
- 竞争性谈判是指采购人或者采购代理机构直接邀请一家以上供应商就采购事宜进行谈判的方式。
- 竞争性谈判适用于招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的情形。
3.1.3 竞争性磋商
- 竞争性磋商采购方式是指采购人、政府采购代理机构通过组建竞争性磋商小组与符合条件的供应商就采购货物、工程和服务事宜进行磋商，供应商按照磋商文件的要求提交响应文件和报价，采购人从磋商小组评审后提出的候选供应商名单中确定成交供应商的采购方式。
3.2 国有企业哪些事项依法应当招标
3.2.1 建设工程及固定资产的构建
- 依法必须招标的建设工程主要包括大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的工程项目。
- 依法必须招标的固定资产构建主要包括使用国有资金投资或者国家融资的工程项目。
3.2.2 其他依法应当招标的项目
- 药品采购、国家科研计划实施课题、国有土地使用权出让、矿业权出让转让等也属于依法必须招标的项目。
3.3 国有企业依法无需招标的特殊情形
3.3.1 《招标投标法》的规定
- 根据《招标投标法》第66条规定，涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目可以不进行招标。
3.3.2 《招标投标法实施条例》的规定
- 根据《招标投标法实施条例》规定，需要采用不可替代的专利或者专有技术、采购人依法能够自行建设、生产或者提供、已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供等情形可以不进行招标。
3.4 国有企业可自主决定是否招标的情形
3.4.1 大宗原辅材料或商品物资
- 国有企业可以参照中国物流与采购联合会出台的《国有企业采购操作规范》以及企业内部的合规管理制度，以集约化招标、框架招标的形式进行采购。
3.4.2 国企中标工程项目后再分包
- 国有企业中标后进行分包，无论是否达到依法必须招标的标准，都不再属于必须招标的范围。
3.4.3 可自主决定采购形式的其他情形
- 国有企业可以参照《政府采购法》及《政府采购法实施条例》的规定确定采购方式。
3.5 国有企业下属参股子公司能否参与该国有企业组织的招标
3.5.1 《招标投标法实施条例》的规定
- 根据《招标投标法实施条例》第三十四条第一款规定，与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。
3.6 关于国有企业经招标程序签署的合同变更实质性内容的认定
3.6.1 合同变更的原则
- 原则上应当区分是否为合同实质性内容，进而确定是否可以变更。
- 即使是合同实质性条款的内容，在出现充分合理的客观情形下，也应允许变更。
3.6.2 司法解释
- 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定，建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容不得变更。
3.7 招投标类合同成立时间
3.7.1 招标方式订立合同
- 采取招标方式订立合同，当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的，人民法院应予支持。
3.7.2 公开竞价方式订立合同
- 采取现场拍卖、网络拍卖等公开竞价方式订立合同，当事人请求确认合同自拍卖师落槌、电子交易系统确认成交时成立的，人民法院应予支持。
3.7.3 产权交易所等机构主持拍卖、挂牌交易
- 产权交易所等机构主持拍卖、挂牌交易，其公布的拍卖公告、交易规则等文件公开确定了合同成立需要具备的条件，当事人请求确认合同自该条件具备时成立的，人民法院应予支持。
